尽快制定农村土地使用权法的建议

中共十五届三中全会《决定》强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”按照《决定》的上述精神，中国（海南）改革发展研究院在农村土地政策研究的基础上，组建了农村土地立法研究课题组，先赴日本对其农地制度（包括政策和法律）进行了全面考察，尔后选择海南的东方、秀英、澄迈等市(区、县)及广东、云南等省进行了广泛的调查和访谈，分别与国内外农地制度研究的专家、学者，以及国内省市县（区）人大、农委、农办、法制局、农业厅（局）、国土资源厅（局）等部门的领导干部、专业研究人员、部分乡镇的党委书记、乡（镇）长及承包农户进行了广泛的座谈和交流。其间，中改院课题组还与美国华盛顿大学（西雅图）农村发展研究所的研究人员开展了合作研究。在上述工作的基础上，我们提出《尽快制定农村土地使用权法的建议》，期望能够把农村土地制度改革和建设的研究由政策层面逐步推进到立法保障层次。

一、当前农民土地使用权保障问题已成为农村最根本的问题

经过20多年的改革探索，中国农村土地制度以所有权和使用权的分离为突破口，总体上，形成了以土地集体所有、家庭承包经营、长期稳定承包权、鼓励合法流转为特征的新型的土地改革和制度，深受农民拥护。但是，由于种种原因，在相当一些地方，家庭承包经营制度出现了某种程度的变异，这些变异集中到一点就是，农民长期的土地使用权没有法律保障而常常受到侵害。农民土地使用权利被侵害，伤害了农民对土地的感情，导致农民对中央农村基本政策的疑虑，引发了土地纠纷，扩大了人地矛盾，加剧了农村剩余劳动力转移的压力，成为影响农村经济持续发展和社会稳定的最核心、最要害的问题。从这里，我们能够完全领悟“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规”的深刻内涵。尽快制定农村土地使用权法的必要性和紧迫性具体表现在：

1、农民土地使用权“期限”问题已基本解决，当务之急是解决使用权“保障”问题。我国农村土地使用制度改革是在特殊的历史背景下进行的，农村集体土地家庭承包经营制度创新初期，回避了承包“期限”问题。随着实践的发展和理论的逐渐成熟，使用权与所有权分离摆脱了“左”的观念的束缚，农民土地使用权期限不断延长，内涵也不断拓展。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些”；1993年11月5日中发11号文件规定，“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”；1998年8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的《中华人民共和国土地管理法》第十四条将此项政策上升为法律，规定“土地承包经营期限为三十年”。1998年9月25日，江泽民总书记在安徽考察工作时的讲话强调：“……承包期再延长三十年不变，而且三十年以后也没有必要再变”。至此，农民长期的土地使用权得到了政策和法律的承认。比较土地使用权“期限”问题而言，土地使用权“保障”问题一直没有得到很好的解决。在现实农村，随意调整农民承包的土地，缩短承包期限，中止承包合同，收回农户承包土地高价发包，以规模经营为借口“归大堆”统一经营，非法征用土地等侵害农民土地使用权利的事情经常发生。实践充分证明，没有保障的土地使用权利，其期限再长也是毫无意义的。事实上，土地使用权利没有充分的保障已经严重影响了农民对现行的“土地承包期限30年不变”政策的信赖程度。实践已推进到这样一个层次：实行承包期限30年不变，“而且三十以后也没有必要再变”的土地政策并进行制度性安排，已迫切要求以法律做保障。

2、在我国的法律体系中，保护农民权益方面的法律是最弱的，法律的天平不应倾斜，应该加大保护农民权益方面的立法和执法力度。现实中，不论国家立法还是执法过程，最容易受到伤害的是农民。农民在市场竞争中处于弱势地位，特别需要法律保护。有些老干部说，“农村行政及社会管理中，经常有反映捆绑农民的情况，如果你捆绑的不是农民，而是其他什么人，你试试看”!有些干部尖锐地指出，农民权益没有保障一个根本的原因是：现实中农民与政府和其他市场主体对话的声音太微弱。他们认为，中国共产党一直重视农民问题：民主革命时期，一切权利归农会，并由此发展成为党的群众路线；建国50年来，一直重视保护农民的权益，并把它作为巩固工农联盟的重要基础；现实中农民最需要保护的是长期而有保障的土地使用权，而恰恰在这个问题上法律保障显得比较乏力。尊重农民的土地权利，法律必须赋予农民谈判权，使其在保护自身权益方面发挥作用。这不仅对稳定土地承包关系，对农业、农村的持续发展和长久稳定都有非常深刻的意义。

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3、我国农村集体土地家庭承包经营是由政策层面逐步推开的，许多好的政策贯彻受阻，需要上升为法律。现行的农村土地基本政策，都是在20多年的改革中反复实践和探索取得的，有些政策(比如贵州湄潭首创的“增人不增地、减人不减地”)是在严密论证反复试验的基础上提炼出来的，这些政策代表了农民的根本利益。但是由于政策的贯彻执行缺乏一定的强制性，加上我国历来强调“因地制宜”，这为一些不愿执行党的农村政策的人提供了借口。因此许多好政策在贯彻执行中遇到了阻力。比如，第一轮承包15年不变的政策许多地方没有认真执行；第二轮土地承包实行30年不变的政策在许多地方也没有认真贯彻执行。政策执行过程中的偏差伤害了农民对土地的感情，极端的情况下有些农民不要土地也不接受30年不变的合同。这表明，农民土地使用权立法已迫在眉睫：（1）由于农村土地使用权一直没有立法，农民经常担心政策变化，不愿加大对土地的投入。于是政策不得不过一阵宣布一次政策，给农民吃一次“定心丸”，这种再三“宣布”的政策效应是递减的，不是解决问题的根本办法；（2）许多政策虽好，但执行缺少统一性、规范性和强制性，地方政府过多地强调省情、市（县）情、乡（镇）情不同，以此为借口修改或抵制中央的统一政策；（3）由于没有法律的规范和约束，一些基层干部频繁变动土地承包合同，动辄以收回土地，解除合同惩罚农民；有的甚至乱用发包权和管理权为自己和亲友谋取私利，导致农村土地纠纷日渐增多，成为影响农村发展和稳定的突出问题；（4）更深刻的是，我国在从建国至今短短50年不到的时间内，农村土地制度就经历了三次重大改革，尤其是“土改证”在很短的时间内成为一张废纸的“历史经验”，使农民对今日的“承包证”产生了不信任。

现实与历史的“事实”从不同侧面影响了农民的心理预期。所以，尽管政策三令五申--土地承包期限30年不变，但农民就是没有30年不变的安全感。

4、集体土地家庭承包经营制度在我国运行已近20年，各方面的矛盾已经充分暴露，迫切需要制定法律规范予以调解。与改革初期相比，无论是农业生产能力、社区综合服务能力，还是农村和农村劳动力非农化都有很大的发展。由此，农村人地矛盾，集体经济组织内部成员平均承包与外来成员竞标承包之间的矛盾，稳定承包权与放活使用权之间的矛盾，耕地、非耕地经营和管理之间的矛盾，国家、集体、农户之间土地权利分享的矛盾等都已充分暴露。调解这些矛盾迫切需要一个法律规范。

5、农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，现并未纳入《中华人民共和国合同法》，确需单独立法。

二、赋予农民长期而有保障的土地使用权既是立法的依据，又是立法的根本宗旨

农村土地使用权的立法宗旨，应以“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，保护农民的合法权益，促进农村社会经济可持续发展和长期稳定为根本。具体应体现在三个方面：（1）赋予农民长期而有保障的土地使用权，使“长”和“稳”得到法律的保护；（2）用法律固定现行的行之有效的农村土地政策，完善并规范农村土地承包关系；(3)公平、合理、有效地配置土地资源，确保农村经济持续发展和农村社会的长治久安。

农村土地使用权立法的直接目的是：用法律保障“长期而有保障”的农民土地使用权制度性安排的顺利进行。（1）界定国家、集体、农户对农村土地权利的边界，保护集体土地所有权；（2）界定集体土地产权主体的边界，保护自治村特别是村民小组的土地权益；（3）界定集体经济组织与农户的土地权利边界，重点保护农民的合法权益，培育千千万万能够参与平等竞争的市场主体。立法的根本目的是：有效地配置农村土地资源，实现农村经济持续发展和农村社会长治久安。

从上述的一些基本原则出发，我们认为，农村土地使用权立法应至少包括以下10个方面：

1、总则：立法依据、宗旨和目的；农村土地使用权法的执法主体；农村集体经济组织的法人资格。

2、农村土地所有权：哪类实体或组织可以拥有土地；获得土地所有权的方法(原始取得、继受、添附)；产权主体的界定；土地所有者的权利和责任；国家、集体对土地所有权的分享。

3、农户土地承包权及使用权：承包权与使用权；承包权获取与终止；承包权期限；承包权内涵、权利与义务。使用权获取与终止；使用权期限；使用权内涵、权利和义务。

4、农村土地他项权利：土地的公共使用权；空间权；通行和过水权；抵押权；继承权。

5、农村土地权利转让：土地所有权的转让；土地承包权转让(含买卖、馈赠、出租、交换)；土地使用权的转让；土地权利转让中的优先权；土地权利转让的一般程序；土地权利转换成股份的步骤；土地转让双方的权利和义务。

6、土地登记：必须登记的土地权利；登记的机关和程序；土地登记所需要的文件；登记的土地权利和不登记的土地权利在法律上地位。在登记各种土地权利的同时，重视各种权利证书和文本制作、发放，使农民集体和农户的土地权利有法律的凭证。

7、非耕地开发和利用：非耕地使用规划；承包使用非耕地一般规定(包括成员、面积上限、生态和环境、期限等)；非耕地承包和使用权的调整。

8、土地征用：被征用土地的公用目的；土地征用的机关；土地征用的程序；公用目的的强制征用；土地的赔偿；征用和赔偿的上诉过程。

9、法律责任：

10、监督和执行。

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三、农村土地使用权立法应解决的几个问题

1、赋予农民产权意义上的土地使用权，使所有权与使用权真正分离并得到法律保障。

20多年的农村改革使农民获得了足够长度的土地承包期限。土地承包期限的长期稳定客观上要求拓展使用权的内涵。事实上，当前政策允许土地使用权依法有偿转让；允许继承开发性生产项目的承包经营权；在群众自愿的原则下，允许采取转包，入股等多种形式发展适度的规模经营；在农村改革试验区，土地使用权还可以用于抵押获得生产性贷款。这表明农民土地使用权已由单纯的耕作权逐步演化成实际占有、使用、收益分配和部分处置权相统一的物权。承认并赋予农民这一物权，是营造千千万万个市场主体的根本前提，农民只有获得类似于“企业法人财产权”的土地产权，才获得了市场主体的根本资格，自主经营才有根本保证。正是由于这一根本原因，我国农村土地的制度改革的方向和基本政策的核心才集中到不断地拓展、稳定和强化土地使用权这一目标上。

所谓产权意义上的土地使用权，它包括：(1)农民在承包期限内对承包土地有事实上的排它占有权(集体所有权只需要从承包者手中获取地租收益和法律上的最终归属权，并对使用者提出土地地力的培养和持续发展的要求)；(2)农民在承包土地上有自主种植和经营的权利；(3)农户必须有剩余产品分配权；(4)农民必须获得部分土地处置权，包括使用权的有偿转让、转包、出租、作价入股、合作经营、抵押以及承包期限内的代际传承。赋予农民土地产权(使用权)并不导致所有权的转移。这一点所有权与使用权可以分离理论上早已阐述清楚。使用权期限越长对土地所有权的切割程度越深，使用权长期化越来越使所有权名义化，但再长的使用权，也不会最终变成所有权。在中国现行的土地法律框架中，土地使用权就分为有期限和无期限两种：(1)国有土地出让的使用权有20年、40年、50年、70年不变的期限，但由国家机关、全民和集体企事业单位法人使用的国有土地就没有期限，城市居民的宅基地使用权也没有期限限制；(2)承包集体的耕地，非耕地获得的使用权有30年、50年、70年不变等不同的期限，但农民宅基地的使用权却是无限期的。在这里，不论有期限，期限长短，还是无期限，使用权并不造成对所有权的剥夺，无论何种用途的土地其所有权均保持着国家和集体所有的根本性质。特别需要指出的是，农民宅基地使用权这一物权我国一直保障有力，使用权具有真正的排它性，任何人(包括土地的所有者)均不得以任何理由和任何行为妨碍使用人的权利。宅基地的继承，分家折产时的分割流动都是毫无疑问的。宅基地使用权利不可侵犯，它不仅变成一种制度安排，而且已经成为人们的观念和固定的思维模式。正因为如此，农民才从未担忧宅基地使用权的侵权问题，所以农民舍得在住宅上投资。农民宅基地永久的使用权也并没有变成所有权。它的存在倒是提醒我们：“使用权长期化”与土地所有权私有化是有根本区别的。赋予农民长期的土地使用权并用立法予以保障的各方面条件都已成熟了。

2、给农村集体经济组织（或社区组织）法人资格和地位。农村缺乏一个集体经济组织（或社区组织）法，村集体经济组织并没有法人资格和法律地位；村民小组职能弱化导致了村民小组组织的极大削弱，它们无力作为集体土地的产权主休；社区组织和集体经济组织既非公司，也非社团，进入市场以后没有法律保障。因此建议，应在农村土地使用权法中用专门的条款规定并赋予农村集体经济组织和村民小组法人资格和法律地位。只有按照一定的程序申请登记，取得法人资格的集体经济组织或社区组织，才有资格发包、经营和管理农村集体土地，其所签发的合同等受法律保护。没有法人资格的经济组织签发的合同应视为无效合同。

3、赋予“农民集体”完整的土地所有权。调查反映，农村土地集体所有权是最不完全的，而且，不稳定的使用权大多根源于不完整的所有权。事实上，国家、集体、乡村权势人物分享了集体土地的所有权。一方面，国家和政府特别是基层政府在修路、发展乡镇企业、搞开发区等过程中，想征地就征地，而且价格低廉；另一方面，乡村集体组织想调地就调地，诸如成片开发、规模经营、产业结构调整、区域化生产布局等活动中运用强迫手段变更农民土地承包关系。我国宪法明确规定公有制有两种实现形式，事实上集体所有权长期得不到尊重，政府在很大程度上剥夺了集体所有者的权利。所有权权益没有保障，依附于所有权的使用权权利就更没有保障了。因此建议，农村土地使用权立法应该把新土地法及其实施条例均未清晰的农村集体土地所有权和使用权主体方面的权属界定清楚：（1）所有权主体是谁？按新土地法规定，集体土地的产权主体有三个：其一，“村农民集体”；其二，“农村集体经济组织的农民集体”；其三，“乡镇农民集体”。我们认为，上述的“农民集体”概念过于含混。三个产权主体并存的法律框架，显然受到原“人民公社三级所有”体制框架的束缚，这与现实农村土地权利结构的变化是不适宜的。乡(镇)作为国家基层政权已经失去了“人民公社”作为集体经济组织的性质。乡(镇)作为政权组织代表国家和政府，乡(镇)所有实质上就是国家所有。因此应排除乡镇一级作为农村集体土地所有者的主体地位，确立自然村和村民小组两级分享的所有权产权主体。原已经属于乡(镇)农民集体所有的土地，根据其现实的土地使用性质，一部分按国有土地补办征用手续，划归国有；一部分还权于村、组两级农民集体。在此基础上：(1)划清三个边界，即所有权主体的边界--以村民小组所有为主要形式，形成村、组两级分享的主体；集体成员边界--签约时的现实人口或者干脆以农户为成员单位；权属边界--包括地籍边界、权利边界、义务等等；(2)如何获得土地所有权?法律首先应该规定所有权主体的资格，农民集体包括自治村、村民小组等依法建立的自治组织，以及与村、组相一致的村、组集体经济组织；这两类集体组织分别依村民委员会组织法或社区经济组织的有关法规依法登记，取得法人资格才能成为所有权主体。其所有的土地一是来源于原始取得，以农业生产资料社会主义改造--集体化的历史资料为依据，划分其地籍边界；二是添附取得，即海滩、河流冲刷形成的和新开垦改造的土地；三是农民迁移等继受取得的土地。（3）国家与集体，集体与农户对农村土地权利的分享。特别是：变更土地承包关系时国家、集体和农户各有多少权力，如何保障？土地收益如何在国家、集体和农户中间进行合理分配？（4）国家机构之间及政府各部门之间的利益分配。农村土地归谁管，执法主体是谁？现实中，农业部门管耕地，林业部门管林地，水利部门管水面，国土部门管征用，农村集体土地管理权利被众多部门瓜分了，而集体似乎什么权利也没有。制定农村土地使用权法必须在国家机构与政府各部门之间合理分配权限和职能，确立农村土地执法的主体。

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4、界定和规范土地承包关系。人们普遍反映，政策反复强调农村土地承包期限30年不变，但农民就是没有30年不变的安全感。这不能责怪农民，因为整个社会处在不断变革之中，相当多的人对政策、经济发展和社会稳定都心存疑虑。不论干部、工人、农民都较少去想五年、十年以后的事情，短期行为盛行。中央政策一再强调“稳定和完善土地承包关系”，那么就应该用法律界定和规范这些关系，给农民以“长”和“稳”的充分信心。包括：（1）主体要素，即土地承包关系的当事人及其关系人，把所有权主体、使用权主体、承包权主体、发包方的法定代表人、承包方的受让人、原承包人、转包转让关系中的转让和受让双方等界定清楚；（2）内容要素，即土地承包关系当事人的权利和义务，关系人的权利和义务，权利的获得与义务履行，违法处置，特别是转让、转包过程中的法律连带责任等；（3）土地承包、合同变更与终止等的操作依据和法律程序；（4）对稳定土地承包关系构成威胁和挑战的因素及其防范措施，比如现有成员、新增成员、退出成员之间利益冲突，各种剥夺和侵害农民土地承包权利的“政策借口”，诸如“区域开发”、“招标承包”、“大棚战略”、“椰子工程”之类，均需以农户这一市场主体的自愿为前提，并对利用权力干预农户家庭承包、自主经营的行为形成法律屏障。

5、正确处理稳定承包权与放活使用权之间的矛盾。承包权是“农民集体”组织内部成员对本社区内所有的土地平等的分配或承包经营的权利；非社区组织内部的成员也可依法(比如社区内2/3成员通过或按一定竞标规则)取得土地承包权，这是所说的成员包括自然人或法人两种。稳定承包权，其真实的含义应该是，赋予农民具有产权意义的使用权，这种使用权通过签定承包合同而取得，可以独立存在，在合同期限内有排它的占有权；并且，在市场经济条件下使用权表现为一种具有交换价值的资本，占有它可以取得收益，转让它可以得到等价的补偿。稳定承包权还表现为县一级人民政府给农民长期的土地使用权颁发法律凭证--农户土地使用权证。放活使用权是指在承认农户拥有排它的占有、控制和利用承包土地的权利的前提下，允许土地的耕作和经营权利依法流转，土地使用权的流转可以是通过承包取得的具有产权意义的全部使用权，也可以是其中的部分权利。1988年12月修正的《土地法》第二条曾规定，集体土地使用权可以依法转让，其转让办法由国务院另行规定。但时至今日国务院的规定一直未出台。1998年新修订的《土地法》也规定土地使用权可以依法转让。依什么法？是该有个法规了。农村土地使用权转让方面的立法应解决的主要问题是：

（1）土地承包期30年不变，承包期限内，如确因国家公共利益需要征用集体土地时，承包农户的权益保障问题，包括土地补偿、青苗补偿、劳动力安置及土地税费核销，甚至包括承包农户的生活来源和社会保障等；（2）承包农户对承包土地有多大的处分权，应包括哪些内容，如何抵制非法和不正常的土地征用；（3）新土地法规定严禁集体土地使用权出让、转让和出租用于非农业建设，但事实上集体土地的农外转用不可避免，一些地方只好把确需转让、出租的集体土地从手续上变成“国家征用”，再转让“国有土地使用权”。法律如何既堵死农地的非农用转让、出租，又给确需农外转让、出让、出租的集体土地以正当的途径和程序，避免上有政策下有对策的行为愈演愈烈；（4）中央政策允许农民可以用土地使用权入股联营，土地使用权作为股本成为企业资本后应该成为企业融资的手段，可以抵押贷款。但是担保法第36、37条有明确规定，耕地不能抵押，于是也有人“曲线运动”，先把集体土地从手续上变成“国有土地”并颁发国有土地使用证，再用其证去金融机构抵押大宗贷款。显然，法律落后于政策，而且有较大漏洞。如何使政策与法律吻合？（5）入股联营的农村集体土地有可能随企业破产、兼并、重组而发生所有权的转移，对此法律也应明确规定，比如允许所有权在集体经济组织之间流转，甚至可以允许一些管理能力较弱村委托其他村经营管理委托方的土地；（6）经济较发达的农村集体用非农地建商品房，诸如所谓“庄园经济”中的庄园，“休闲观光农业开发”区域的房产。根据现行法律和政策，这种房产不能进入房地产市场。因为农村集体只有宅基证，不能获得房地产证。地方政府认为这种限制不仅存在漏洞，而且影响了地区经济发展，应该如何规范？（7）中央政策规定土地使用权的合理流转要坚持自愿、有偿的原则，法律除体现这一原则外，从长远看，还应防止农民“惜地”心理影响土地适度规模经营的发展。理论上看，非农产业发展、农村劳动力大量转移是土地规模经营的重要条件；但实践上看，由于多种因素的作用，非农产业发展和农村劳动力非农化并不意味着土地必然趋向集中和规模经营。日本农民兼业化的教训及我国发达地区离农人口仍不愿放弃土地的趋势都在告诉我们：法律必须对离农人口和以农外收入为主要经济来源的农民承包土地的转让带有一定的强制性。

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